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La costumbre indígena:
Fuente primaria del derecho nacional
Horacio Esquivel
Duarte
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La Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, dictada en Francia, fue
el resultado de todo un proceso que dio sustento al grito de
libertad, igualdad y seguridad, forjado durante el siglo denominado
De las luces o de La ilustración, que inicia convencionalmente
en la fecha en que nace Montesquieu (1689) y culmina con la
revolución francesa de 1789.
En la citada declaración quedó establecido que
los derechos humanos son connaturales al ser humano, porque
los hombres nacen libres e iguales en derechos, y las distinciones
sociales no pueden fundarse más que en la utilidad común.
Se afirma que fue a partir de la revolución francesa
cuando quedaron establecidos los principios universales de seguridad
jurídica y de legalidad que establecen que todo lo que
al gobernado no le es legalmente prohibido, le es legalmente
permitido y en contrapartida, todo lo que al Estado no le es
legalmente permitido le es legalmente prohibido.
Bajo los lineamientos anteriores, y en razón de la influencia
de los intereses humanistas y expansionistas de Napoleón
Bonaparte, quien tenía como objetivo principal el crear
una hegemonía universal conforme al pensamiento individualista,
sustentado en el principio defendido por Montesquieu en su obra
denominada “el espíritu de las leyes”. A finales
del siglo XVIII y principios del XIX, surge en muchos países
un interés particular en los temas de la independencia,
del constitucionalismo y de la codificación, para adoptar
reglas basadas en principios que por mucho tiempo no resistirían
el análisis más elemental: “la igualdad natural
de los hombres, el gobierno del pueblo por el pueblo, es decir,
de todos por todos, la soberanía del 5l por ciento y
su consiguiente infalibilidad”.
Pensando así, tal y como se ha expresado, da la impresión
que los derechos del hombre nacen en Francia para el mundo.
No es así, porque el reconocimiento de los derechos del
hombre iniciaron muchos siglos antes, desde que existe la lucha
milenaria que discute la paternidad de los derechos humanos
entre la humanitas romana y el cristianismo.
Ya desde el año 1215 en Inglaterra se expidió
la Carta Magna, en la que se definieron algunas libertades de
los gobernados ante la necesidad se ser protegidos por los abusos
del rey. Posteriormente, en Aragón, surgen los privilegios,
protecciones y fueros en beneficio del gobernado y de ahí
se expanden a Castilla y otras provincias.
En las leyes de indias, se aprecian también muchas libertades
producto del humanismo de Fray Bartolomé de las Casas,
Vasco de Quiroga y, concretamente, del juez visitador de Cuba,
Don Alfonso Cáceres, quien mediante sus célebres
Ordenanzas de 1547, establece la inviolabilidad del domicilio,
prohibiendo que se entrara a alguna casa sin orden judicial.
Estableció, además, el derecho a la manifestación
y libertad de reunión, entre otras garantías;
o la instrucción del 15 de mayo de 1788 en la Nueva España,
en la que se establecía la obligación taxativa
de tomar declaración a un detenido dentro de las 24 horas
de su detención.
Pero con que claridad lo expresó el Doctor en Derecho
y filósofo, Don Ignacio Romerovargas Yturbide, al escribir
lo siguiente: “El derecho vivido en las costumbres no requiere
del aparato complicado que exigen las proclamas declamatorias
de grandes principios jurídicos y de esquemas artificiales
e impuestos, propios del derecho escrito”.
Con toda actualidad se presenta en el foro jurídico el
problema de los formalismos jurídicos, así han
iniciado desde los preparativos para entablar el dialogo en
el reconocimiento de los derechos indígenas, bajo el
argumento de interpretaciones parciales de la ley.
Esto pone en evidencia lo difícil que será el
debate para el Poder Legislativo al reconocer los usos, costumbres
y tradiciones de los derechos indígenas, sobre todo cuando
se analicen algunas de sus costumbres que aparentemente atentan
contra los derechos humanos previstos y sancionados en tratados
internacionales.
El debate parlamentario garantiza profundidad, pero la retórica
también estará presente. El reconocimiento de
la grandeza del sistema jurídico prehispánico,
estuvo vigente desde muchos siglos antes y mucho después
de aquellos tiempos inmediatos a la conquista, así lo
han considerado: Clavijero, Köhler, André Vincent,
Guillermo Margadant, Betaríz Bernal, Rafaél Altamira,
Lombardo Toledano, Soberanes, Manuel Porrúa, Toscano,
entre muchos más, quienes en su momento han defendido
incansablemente al derecho indígena.
En el derecho indígena se puede encontrar una fuente
inagotable de riqueza para nuestro Derecho Constitucional, así
lo expresó Romerovargas Yturbide, al señalar “que
de ninguna forma se debe desestimar al derecho indígena,
por el contrario lo debemos sublimar, porque su grandeza nos
hace inmortales”.
Las fuentes del derecho indígena son la tradición,
las costumbres; la jurisprudencia universal (que refiere John
Austin), sus leyes, sus tribunales y las autonomías territoriales
e institucionales del Estado, constituidas ya desde la época
prehispánica en envidiable Federación.
Porque como bien lo señaló Don Carmelo Viñas
Mey, en 1927, “el derecho indígena y el régimen
indiano padeció los inconvenientes del abogadismo, el
apego a la forma, a la letra del precepto, al precedente, a
la dialéctica y la sutileza interpretatoria, al endiosamiento
en los funcionarios, al olvido de las cuestiones vitales de
gobierno, en suma, todo lo que hoy denominamos formalismo jurídico”.
En el Congreso de la Unión quizá se correrá
el peligro que refirió Viñas Mey, pero ojalá
que realmente se reconozcan y respeten las leyes y costumbres
indígenas. El primer enemigo para su aprobación
será el burocratismo partidista y el rigorismo jurídico,
que confunden y empañan la inteligencia del legislador
al padecer amnesia o confusión de saberse representante
del pueblo o funcionario de gobierno. |
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